（原載于《董事會》2025年第3期，作者高明華，系北京師范大學(xué)經(jīng)濟與工商管理學(xué)院二級教授、博士生導(dǎo)師；北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任、二級教授、博士生導(dǎo)師；中國公司治理50人論壇學(xué)術(shù)委員會執(zhí)行主任兼秘書長）
在規(guī)范的公司治理中，董事會是公司治理的核心，負(fù)有戰(zhàn)略決策和對經(jīng)理層的監(jiān)督之職權(quán)。然而，在國企公司治理實踐中，董事會形似而神不至的情況卻普遍存在，這源于國企復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)以及由此導(dǎo)致的職權(quán)過度交叉和界區(qū)模糊，使得看似清晰的董事會職權(quán)清單，在實踐中卻難以落地。因此，破解國企董事會職權(quán)清單之惑，首先需要了解“惑”在何處，并剖析其帶來的后果，在此基礎(chǔ)上才能提出解惑之道。
“惑”在何處
中國國企的治理結(jié)構(gòu)相比美國、德國等典型模式的治理結(jié)構(gòu)要復(fù)雜的多。
美國模式的治理結(jié)構(gòu)是一元制/單層制董事會模式：公司股東會下設(shè)董事會，并無獨立于董事會的監(jiān)事會，董事會同時具有決策權(quán)（戰(zhàn)略決策）和監(jiān)督權(quán)。美國外部獨立董事的比例通常在2/3以上，這使得美國的董事會越來越偏重于監(jiān)督，而不是決策，因為決策不是外部獨立董事的優(yōu)勢，于是戰(zhàn)略決策的擬定便交給了經(jīng)理層，董事會主要負(fù)責(zé)戰(zhàn)略決策的審議批準(zhǔn)，并對戰(zhàn)略決策的落實情況進行監(jiān)督，但選聘CEO卻是董事會的核心決策權(quán)力，是不會下移的。日常經(jīng)營決策則完全授權(quán)經(jīng)理層。
德國模式的治理結(jié)構(gòu)為雙層制董事會模式：公司股東會下設(shè)監(jiān)督董事會（Supervisory Board）和執(zhí)行董事會（Management Board），由股東會選舉產(chǎn)生監(jiān)督董事會（由非執(zhí)行董事組成，代表股東和員工利益），再由監(jiān)督董事會選舉產(chǎn)生執(zhí)行董事會（由執(zhí)行董事組成），監(jiān)督董事會為執(zhí)行董事會的上位機關(guān)，對后者有很強的制約作用。這種雙層治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)格遵循管理（執(zhí)行）組織與監(jiān)督組織分離的理念，要求監(jiān)事（監(jiān)督職能）與董事（執(zhí)行職能）不得交叉任職。監(jiān)督董事會通過任命、薪酬談判、解雇包括總裁在內(nèi)的執(zhí)行董事會成員對其進行監(jiān)督與約束，但無權(quán)直接參與公司管理。
中國普遍把德國的“監(jiān)督董事會”簡稱為“監(jiān)事會”，把“執(zhí)行董事會”簡稱為“董事會”，這種簡稱使我們經(jīng)常把德國的“監(jiān)事會”和“董事會”誤解為就和中國的監(jiān)事會和董事會類似。其實，德國的雙層制與美國的單層制并沒有本質(zhì)的不同，卻和中國公司治理結(jié)構(gòu)的差異很大。德國雙層制的監(jiān)事會（即監(jiān)督董事會）類似于美國單層制的董事會；德國雙層制的董事會（即執(zhí)行董事會）類似于美國單層制的經(jīng)理層。二者的差別只是德國雙層制的監(jiān)督董事會的構(gòu)成和執(zhí)行董事會的委員會形式與美國單層制不同。單層制下的董事會構(gòu)成以獨立董事為主，經(jīng)理層則是CEO拍板決策；而雙層制下的監(jiān)督董事會采取共同治理形式，體現(xiàn)在人員構(gòu)成上，職工代表不低于1/3，其他為股東和其他利益相關(guān)者代表，執(zhí)行董事會作為經(jīng)理層，采取委員會形式，總裁沒有單層制下的CEO那么大的權(quán)力。
中國公司（含國有公司）在股東會（獨資公司不設(shè)股東會）下設(shè)董事會和監(jiān)事會兩個平行機構(gòu)，經(jīng)理層由董事會選聘產(chǎn)生，董事會和經(jīng)理層都接受監(jiān)事會監(jiān)督。但由于監(jiān)事會在實踐中的形式意義大于實質(zhì)意義，所以2023年新公司法已把監(jiān)事會作為自選機構(gòu)，如不設(shè)置監(jiān)事會，則其監(jiān)督職權(quán)由董事會審計委員會行使，這意味著中國公司治理模式也正在向單層制趨同。除上述機構(gòu)外，國企還設(shè)有黨組織（不同國企稱謂不同，以下統(tǒng)稱“黨委會”）。現(xiàn)有政策對黨委會、董事會和經(jīng)理層三個治理機構(gòu)的定位分別是：黨委會把方向、管大局、促落實（“促落實”是國企政策的表述，但《黨章》的表述仍是之前的“保落實”）；董事會定戰(zhàn)略、做決策、防風(fēng)險；經(jīng)理層謀經(jīng)營、抓落實、強管理。
現(xiàn)有政策對黨委會、董事會和經(jīng)理層的職權(quán)定位看似清晰，但實踐中卻存在不少沖突：
（1）黨委會“把方向、管大局”中的“方向”和“大局”如何界定？董事會負(fù)責(zé)定戰(zhàn)略，而戰(zhàn)略本就是方向性和大局性的問題，這使董事會定戰(zhàn)略時容易產(chǎn)生困擾。
（2）黨委會促落實是否包含促使公司戰(zhàn)略決策的落實？而董事會監(jiān)督經(jīng)理層落實董事會批準(zhǔn)的戰(zhàn)略決策也是政策和法律規(guī)定的權(quán)力范疇，亦是公司治理的基本規(guī)范，這在新公司法規(guī)定監(jiān)督權(quán)可以交給董事會中的審計委員會更是明白無誤地確定了這一職權(quán)。2021年國務(wù)院國資委出臺的《中央企業(yè)董事會工作規(guī)則》也把監(jiān)督權(quán)賦予了董事會。可見，黨委會和董事會在監(jiān)督職權(quán)上出現(xiàn)了重疊。如果把黨委會的“促落實”表述為“保落實”，則黨委會的監(jiān)督職權(quán)會進一步強化，其與董事會監(jiān)督職權(quán)的重疊程度可能會更大。
（3）董事會做決策和防風(fēng)險是否包括日常經(jīng)營的決策和風(fēng)險？而日常經(jīng)營決策是經(jīng)理層的法定權(quán)力，防范日常經(jīng)營風(fēng)險則是經(jīng)理層的法定責(zé)任。這可能導(dǎo)致董事會對經(jīng)理層產(chǎn)生越權(quán)行為。
顯然，現(xiàn)行董事會的職權(quán)有的被弱化了，有的僭越了，加之由于人們認(rèn)識上的差異和混亂，導(dǎo)致企業(yè)在實踐中難以清晰劃定董事會職權(quán)的界區(qū)，但董事會的責(zé)任卻很大，而且有進一步加大趨勢，即使在其職權(quán)被弱化時，責(zé)任也不會被同步減弱。
另外，現(xiàn)有政策還強調(diào)“雙向進入、交叉任職”，即黨委會部分成員進入董事會和經(jīng)理層，董事會和經(jīng)理層中的部分黨員進入黨委會，甚至有國企的經(jīng)理班子全部進入黨委會。這種政策的目的被認(rèn)為有助于董事會和經(jīng)理層貫徹黨的意志，但由于職權(quán)交叉，在實踐中卻反而加劇了職權(quán)不清晰，進而導(dǎo)致監(jiān)督失效。尤其在黨委會與經(jīng)理層二者重合度很高的情況下，黨委會如何“促落實”？基于新公司法，如果不設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會職權(quán)由董事會審計委員會承接，而董事會決策需前置到黨委會討論，黨委會又與經(jīng)理層高度重疊，此時不論是董事會還是黨委會，都難以形成對經(jīng)理層的有效監(jiān)督，從而極可能形成監(jiān)督真空。
“惑”之后果
對于國企來說，從理論上，董事會是作為國有股東（即全體人民）的代理人而存在的。同時，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》，黨是代表全體人民利益的先進組織。這意味著，在國企中，從國有股東的代表主體來說，存在雙重代理人，即黨委會和董事會同時成為國有股東的代理人。
需要指出的是，領(lǐng)導(dǎo)理念和公司治理理念是有區(qū)別的。領(lǐng)導(dǎo)理念是一種管理理念，即“下級服從上級”；而公司治理理念是契約理念，強調(diào)不同主體在平等基礎(chǔ)上通過談判和討價還價達成契約，不存在誰服從誰的問題。當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)理念和契約理念同處于同一治理體系中時，就可能出現(xiàn)如下問題：
（1）董事會職權(quán)難以清晰。現(xiàn)有政策和公司法明確規(guī)定董事會是最終的決策（指戰(zhàn)略決策）主體，但并未明確，萬一董事會的決策意見和黨委會前置研究的意見不一致時，該如何處理？如果董事會發(fā)現(xiàn)黨委會前置研究的意見存在瑕疵或問題，是否可以提請修改，或者提請重新研究？這一機制如果得不到明確，董事會職權(quán)的清晰化也就難以實現(xiàn)。
（2）合規(guī)風(fēng)險。由于黨委會與經(jīng)理層的重合度很高，黨委會前置研究在很大程度上近乎經(jīng)理層前置研究，如果董事會不敢否決黨委會前置研究的意見，變成被動的程序執(zhí)行者，這就與公司法關(guān)于董事會是最終決策者的法律定位的規(guī)定不一致，合規(guī)風(fēng)險加大，這在海外國企中尤為突出。
（3）責(zé)任承擔(dān)的“尷尬”。外部董事或獨立董事不可能是黨委會成員，如果絕對服從黨委會的決策意見（對于擁有黨員身份的外部董事或獨立董事。更可能如此），則只要決策錯誤或失誤，則外部董事或獨立董事必須自己承擔(dān)責(zé)任，黨委會不會代替外部董事或獨立董事承擔(dān)責(zé)任，這就出現(xiàn)職權(quán)與責(zé)任不一致的尷尬。對于擔(dān)任黨委委員的董事（內(nèi)部董事），這種尷尬同樣存在。
（4）難以吸引社會資本和海外資本。在混合所有制國企中，黨委會和董事會在事實上的代表主體可能出現(xiàn)不一致。黨委會傾向于代表國有資本或國有股東代表；董事會則代表全體股東，包括股東中的社會資本和海外資本。二者的不一致可能導(dǎo)致對社會資本和海外資本的吸引力下降。。
除了以上實踐中看得見的問題外，還會增加無形的代理成本和剩余損失。由于“無形”，所以經(jīng)常被忽視。國企黨委會作為國家和人民的代理人，現(xiàn)有政策規(guī)定是通過董事會決策前置研究與監(jiān)督經(jīng)理層兩種方式來參與國企治理的，然而這種獨特的委托代理鏈條的存在，卻可能導(dǎo)致黨委會融入公司治理時產(chǎn)生代理問題和代理成本，進而產(chǎn)生剩余損失。
其一，多設(shè)一條委托代理鏈條的治理機制設(shè)計本身會增加決策與監(jiān)督成本。為了加大對代理人的監(jiān)督力度，國企在組織機構(gòu)設(shè)置和調(diào)整上會花費較多資源（包括內(nèi)部和外部）。無論是決策權(quán)還是監(jiān)督權(quán)，現(xiàn)有政策和法律均沒有對黨委會和董事會二者做出清晰劃分。雙重甚至多重的決策和監(jiān)督提高了企業(yè)決策的錯誤率，過度復(fù)雜且職權(quán)邊界模糊的治理結(jié)構(gòu)又導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部摩擦增多，這使得企業(yè)的決策成本和監(jiān)督成本較大幅度上升，降低了決策和監(jiān)督效率。
其二，治理主體職權(quán)邊界模糊以及權(quán)責(zé)不一致進一步導(dǎo)致國企剩余損失上升。由于職權(quán)邊界不清，而責(zé)任較大，出于規(guī)避責(zé)任的考慮，董事會在決策時往往偏于保守，比如有較大風(fēng)險但一旦成功可以帶來巨額收益的創(chuàng)新項目往往不敢做出決策；本已經(jīng)過董事會授權(quán)的經(jīng)理層日常決策仍要經(jīng)過黨委會前置研究，等等，這無疑都會貽誤很多市場機會。另外，決策鏈條過長，重復(fù)決策，推諉和內(nèi)耗嚴(yán)重，則導(dǎo)致企業(yè)無法適應(yīng)隨時變化的外部環(huán)境，也會錯失發(fā)展良機。還有，董事（尤其是執(zhí)行董事）任期隨意性強，導(dǎo)致任期契約難以執(zhí)行和落實，使得董事會治理不具可預(yù)期性和穩(wěn)定性，從而難以做出長期的科學(xué)決策。
概括起來，國企剩余損失主要來源于三個方面：一是任期契約的不完全性；二是代理人服從行政安排的決策行為；三是監(jiān)督約束的邊際成本大于實施監(jiān)督約束能夠產(chǎn)生的預(yù)期邊際收益。這三個方面彼此聯(lián)系，且都與行政干預(yù)的隨意性和政策的不穩(wěn)定性有很大關(guān)系。
基于以上原因，使得董事會作為代理人的實際決策與能夠?qū)崿F(xiàn)委托人（指作為國有最終股東的全體人民）利益最大化的決策之間產(chǎn)生偏差，帶來大量時間成本以及效率損失，從而產(chǎn)生剩余或福利損失。
總之，目前國企存在治理主體協(xié)同困境，其根本原因在于各治理主體制度層面職權(quán)邊界模糊以及權(quán)責(zé)不一致，并由此引發(fā)治理主體的決策沖突和重復(fù)，這會導(dǎo)致代理成本大幅上升，給委托人帶來隱性福利損失，也使得本可以實現(xiàn)的國資增值不能實現(xiàn)，尤其是不能最大化實現(xiàn)。在嚴(yán)防國資流失的強壓下，卻造成實際上的巨額國資流失，作為最終股東（即全體人民）的福利最大化更難以實現(xiàn)。
如何解“惑”
解決國企董事會職權(quán)清單之“惑”，絕不能僅僅滿足形式上的職權(quán)清單，更重要的是要注重能否在實踐中落地，而能否在實踐中落地，就必須從根源上解決問題。主要包括：
（1）董事會作為法定的決策和監(jiān)督主體，制定董事會職權(quán)清單時應(yīng)該堅持“職權(quán)唯一”、“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”和 “職權(quán)法定”原則。“職權(quán)唯一性”是指董事會所擁有的決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)不能同時分割到其他主體，即不能與其他主體同時共享同一職權(quán)，否則就會形成職權(quán)交叉，行權(quán)時就會互相推諉和扯皮。因此，應(yīng)該盡可能避免董事會與其他治理機構(gòu)之間的雙向進入和交叉任職。“權(quán)責(zé)統(tǒng)一性”是指要保證董事會的職權(quán)與責(zé)任的統(tǒng)一，也即“董事會獨立決策，獨立監(jiān)督，獨立承擔(dān)責(zé)任”。這里，董事會的決策和監(jiān)督的獨立性至關(guān)重要，所謂獨立性是指不受任何外部因素的干擾，否則，就談不上擔(dān)責(zé)，或者承擔(dān)了與其職權(quán)不對稱的責(zé)任，由此就會導(dǎo)致董事在行權(quán)時以自保為原則，而不是以科學(xué)和有效為原則。“職權(quán)法定”是指董事會的決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)必須由法律（而不是政策）予以明確界定，做到有法可依、有法必依，從而大幅提高決策和監(jiān)督的可預(yù)期性。
（2）對于黨委會前置研究的意見，法規(guī)中應(yīng)該明確董事會享有否決權(quán)，以使董事會對所做決策真正獨立負(fù)起責(zé)任來。根據(jù)公司法，董事會（有時是股東會）是公司戰(zhàn)略決策的最終決定者，同時承擔(dān)對所做決策及其落實的獨立責(zé)任。由于新公司法已經(jīng)實施，預(yù)期將會有越來越多的公司不再設(shè)置監(jiān)事會，而由董事會的審計委員會來承接原監(jiān)事會的職權(quán)，這意味著董事會需要具有更高的獨立性，而董事會的獨立性首先依賴于董事會主要由外部董事或獨立董事構(gòu)成。在這種情況下，決策的擬定將更多的由執(zhí)行董事和高管承擔(dān)，而董事會只是負(fù)責(zé)最終審議批準(zhǔn)。由于經(jīng)理層與黨委會的重疊度很高，這種重疊又難以避免，而黨委會成員和經(jīng)理層成員都是公司內(nèi)部人，他們對公司和市場的了解遠(yuǎn)勝于外部董事或獨立董事，因此，董事會決策前置到黨委會進行討論是很有必要的，這種討論也主要是與經(jīng)理層的討論。其實，在發(fā)達國家，董事會決策前與經(jīng)理層人員的交流和互動都是非常普遍的。因此，把董事會決策前置到黨委會研究討論，理解成董事會決策前與公司內(nèi)部董事（主要是執(zhí)行董事）和高管的充分交流和互動更為合適，因為這本就是董事會決策的正常程序。而過于強調(diào)黨委會前置研究，可能會使董事會不敢否決黨委會可能錯誤的研究結(jié)論，從而導(dǎo)致權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。目前政策既然已經(jīng)規(guī)定董事會決策必須經(jīng)黨委會前置研究，那就應(yīng)該同時規(guī)定，當(dāng)兩者意見不一致時，應(yīng)該如何按程序處理，從而明確董事會應(yīng)享有的職權(quán)。
（3）嚴(yán)格落實任期制和契約制，以保證職權(quán)清單的可執(zhí)行、可考核和完全落地。董事會任期制和契約制是不可分割的兩個方面，契約通常是對董事一個任期的契約。沒有任期制或任期很隨意，則契約就難以履行和考核，契約就可能變得形同虛設(shè)，尤其對于長期或較長期的契約，就無法形成可預(yù)期性；反之，沒有契約制，則任期就變得沒有目標(biāo)。目前國企董事和高管的任期比較隨意，能夠做滿一個完整任期的董事和高管所占比例很低，這對董事會的科學(xué)決策和有效監(jiān)督產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面影響。因此，國企的監(jiān)管機構(gòu)或股東單位應(yīng)該尊重和嚴(yán)格落實對董事和高管的任期制和契約制，在任期結(jié)束前，除非能力低下或者瀆職、犯罪，不得隨意中斷董事和高管的任期，年齡不應(yīng)構(gòu)成未滿任期被免職的因素。
（4）應(yīng)明確規(guī)定黨委會代表所有股東，包括國有股東和非國有股東，而不應(yīng)僅僅代表國有股東。既然《黨章》明確規(guī)定黨是代表全體人民利益的先進組織，全體人民無疑既包括國有股東，也包括非國有股東。嚴(yán)格意義上，非國有股東是內(nèi)含在國有股東中的，但事實上，國有股東往往是狹義的，沒有把非國有股東包括在內(nèi)。因此，加強黨在國企中的領(lǐng)導(dǎo)作用，應(yīng)該是通過黨的引領(lǐng)使企業(yè)創(chuàng)造更大價值，實現(xiàn)最終股東即全體人民福利的最大化。同時，還要強化責(zé)任機制，既然黨委會參與決策，那就必須要求包括黨委會成員在內(nèi)的所有參與者都要對自己的行為獨立承擔(dān)責(zé)任，要建立每個決策參與者的行為準(zhǔn)則和備忘錄，以便于明確責(zé)任或免責(zé)，保證所有參與者的權(quán)責(zé)統(tǒng)一。